Acusación particular y costas en la jurisdicción militar


Apostilla al artículo «Disciplina, acusación particular y proceso penal militar» de Santiago Casajús

Imagen: Los Ángeles Times

El pasado 28 de febrero el blog «La Toga Castrense», dirigido por Santiago Casajús, publicó un excelente artículo, con el título «Disciplina, acusación particular y proceso penal militar», en el que definía la situación actual de la acusación particular en la jurisdicción militar y hacía hincapié en el cambio operado en la materia a raíz de la sentencia nº 179 del Tribunal Constitucional, de 21 de octubre de 2004.

No podemos más que suscribir total y plenamente dicha entrada, cuya lectura recomendamos encarecidamente —al igual que el resto de publicaciones del autor, autoridad de referencia en la materia en internet— a todos los componentes de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, así como a los profesionales del Derecho que quieran acercarse a esta materia.

Queremos, no obstante, apostillar dicha publicación con unas breves líneas acerca de la imposición de las costas en la jurisdicción militar, dado lo relevante de este aspecto en el ejercicio de la acusación particular.

Las costas procesales son los gastos imprescindibles que se originan durante un procedimiento judicial y que comprenden los honorarios de los letrados y de los procuradores, cuando sean preceptivos, y los derechos de los peritos que intervengan en el proceso, además de tasas, edictos y aranceles por solicitudes a los registros públicos.

En función del criterio del vencimiento, la parte que ve rechazadas sus pretensiones (quien pierde el juicio) es condenada —en la sentencia que pone fin al proceso o, en ocasiones, mediante auto— al pago de las costas en que se ha visto obligado a incurrir el vencedor para acudir a los tribunales, especialmente en la jurisdicción civil y en la contencioso-administrativa. En la jurisdicción penal común son impuestas al condenado por delito o al querellante cuando actúa con temeridad o mala fe; y en la jurisdicción social muy raramente se imponen en primera instancia.

Ahora bien, en la jurisdicción militar rige el principio de gratuidad, conforme al cual la justicia militar se imparte gratuitamente (artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar), lo que supone que no habrá condena en costas al vencido.

Por ello, quien se ve obligado a acudir a la jurisdicción militar ejerciendo la acusación particular por haber sido víctima de un delito, no se verá resarcido por el coste de dichas acciones. Ha de tenerse en cuenta que el ejercicio de la acusación particular exige ser defendido por abogado y en ocasiones se puede precisar de la intervención de peritos (médico, informático, etc), cuyos honorarios debe asumir inicialmente quien contrata sus servicios.

Ahora bien, este principio de gratuidad se ha modulado por la jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, que ha establecido que pueden imponerse al condenado las costas de la acusación particular cuando esta ha sido relevante para el éxito de su pretensión (SSTS de 18 de noviembre de 2005, 20 de febrero de 2007, 26 de enero de 2009 y 2 de septiembre de 2011, entre otras).

En dichas sentencias se considera que es relevante la actuación de la acusación particular cuando esta ha sido la única parte que ha ejercido acusación, al no haberlo hecho la Fiscalía Jurídico Militar (o por hacerlo a posteriori de la acusación particular, adhiriéndose a esta).

En sentido contrario, también se han impuesto las costas a quien ejercía la acusación particular cuando ha recurrido en casación un auto de archivo de forma espuria y «al margen de cualquier consideración de justicia» (STS de 18 de octubre de 2016).

En definitiva, consideramos —con la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo— que si tras la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de octubre de 2004 no existen razones que aconsejen restricciones al ejercicio de la acusación particular por razones de disciplina, asemejándose al régimen común, no resulta justo que «los gastos de la acusación particular deban ser sufragados por quien se vio compelido a personarse en una causa de esta clase» (STS de 2 de septiembre de 2011).

 

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La doctrina Murray en el derecho disciplinario

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La Constitución española, en su artículo 24.2, reconoce a toda persona sometida a un proceso penal el derecho a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable, derechos fundamentales que resultan aplicables no solo en los procedimientos penales, sino también en los procedimientos disciplinarios, como ha reconocido el Tribunal Constitucional (SSTC 197/1995 y 202/2000).

Estos derechos han sido reconocidos como inherentes a la condición humana desde los primeros textos del constitucionalismo moderno. Así, pueden verse en el artículo VIII de la Declaración de Derechos de Virginia (1776): «en todo proceso capital o criminal un hombre (…) [no] puede ser obligado a dar evidencia en su contra» (nor can he be compelled to give evidence against himself) o en la quinta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos (1791): a nadie «se le compelerá a declarar contra sí mismo en ningún juicio criminal» (nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself). En nuestro derecho patrio se recogió en el artículo 291 de la primigenia Constitución de 1812: «La declaración del arrestado será sin juramento que a nadie ha de tomarse en materias criminales sobre hecho propio», un precepto innovador en la Europa de la época, pues no se recogía en las constituciones francesas de finales del siglo XVIII.

En los procedimientos disciplinarios, en los que también se ejerce el poder punitivo del Estado, rigen los mismos principios y derechos que en el proceso penal, como  ya hemos dicho que expresamente ha reconocido el Tribunal Constitucional en pacífica y reiterada jurisprudencia. Así lo recoge también la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en su sentencia de 6 de junio de 2012, donde afirma que «las garantías procesales constitucionalizadas en el art. 24.2 CE son de aplicación al ámbito administrativo sancionador y hemos recordado profusamente que el Tribunal Constitucional, en doctrina constante desde su sentencia 18/1981, de 8 de junio, ha repetido que las garantías procesales recogidas en el art. 24.2 CE son de aplicación -con ciertos matices- al ámbito administrativo sancionador, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución».

Ahora bien, en los últimos años se ha visto matizado este derecho fundamental a no declarar, resultando muy relevante la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de febrero de 1996 (Murray contra el Reino Unido), que establece que si bien el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, cuando los cargos de la acusación estén suficientemente acreditados, el Tribunal puede tener en cuenta la actitud silenciosa del acusado, señalando que cuando las pruebas de cargo requieren una explicación que el acusado debería ser capaz de dar, la ausencia de la misma puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible y que el acusado es culpable.

Esta «doctrina Murray» ha sido recogida en nuestros tribunales (p.ej., sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, de 30 de enero, 11 de julio y 8 de octubre de 2018). De esta última resulta de interés el voto particular que formula el magistrado D. Jacobo Barja de Quiroga López, en el que afirma que solo cuando las pruebas existentes sean muy consistentes, la falta de explicación puede ser considerada como indicio complementario de la realidad de la conducta objeto del procedimiento, aunque en realidad, en tales supuestos «dada la importancia y consistencia de la prueba, el recurso a la no explicación del acusado es absolutamente innecesario», afirmación que no podemos más que compartir.

Y finaliza el voto particular diciendo que «Nuestra Constitución reconoce el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, por lo que el reconocimiento de tales derechos implica no extraer consecuencia alguna de su ejercicio. Como dijimos, la doctrina Murray (citada por la sentencia de instancia) no minimiza estos derechos, pues parte del reconocimiento de los mismos, así como de que los hechos deben estar probados por otros medios, pues del silencio no cabe obtener prueba alguna».

Pese a ello, como decimos, se está empleando en ocasiones esta doctrina para dictar sentencias confirmatorias de la sanción impuesta o desestimatorias del recurso de casación.

También ha de tenerse en cuenta que en la sentencia del TEDH sobre el caso Murray se estaba tratando un asunto que había sido instruido y juzgado en Reino Unido, en cuyo sistema procesal el acusado/procesado es el último en declarar, por lo que sí que podría esperarse del mismo una explicación lógica a los cargos que se le formulan, como nos recuerda Juan Antonio Frago en su excelente blog En ocasiones veo reos. En nuestro derecho, sin embargo, no ocurre así, siendo la primera diligencia la declaración del investigado.

Y en el procedimiento disciplinario esta situación resulta más gravosa, pues la declaración del encartado se produce antes de que se dicte el pliego de cargos, que contendrá los hechos que podrán ser objeto de sanción.

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El principio de contradicción en los expedientes disciplinarios

Sentencia del Tribunal Militar Central que anula una sanción disciplinaria de un mes de suspensión de empleo como autor de la falta grave de «la falta de prestación del servicio amparándose en una supuesta enfermedad, así como la prolongación innecesaria de la baja para éste» (art. 8.11 LORDGC).

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Entre los principios a los que debe ajustarse el procedimiento disciplinario, según recoge el artículo 38 de la Ley Orgánica 12/2007, de  22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, se encuentra el principio de contradicción, que consiste en el derecho del encartado —junto a su asesor o letrado— a estar presente y a intervenir en las pruebas que se practiquen ante el instructor del expediente. Este principio se configura como una manifestación de los más amplios derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías.

En reciente sentencia del Tribunal Militar Central de 17 de julio de 2018, que puede consultarse aquí, la Sala considera vulnerado el principio de contradicción anulando, en consecuencia, la sanción impuesta.

Los hechos objeto de sanción consistieron en la participación de un guardia civil, junto a diversos compañeros de su misma unidad, en una carrera denominada Spartan Race Valencia 2016, encontrándose el interesado de baja médica para el servicio en el día de los hechos.

Entre las pruebas de cargo que empleó la Administración se encontraba un informe que fue requerido ad hoc a los Servicios Médicos de la 6ª Zona de la Guardia Civil (Valencia), informe que no fue ratificado durante la instrucción del expediente, respecto a lo que la sentencia indica —citando la doctrina de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo— lo siguiente: «Señala dicha doctrina cómo la regulación legal establece el carácter contradictorio de cuantas diligencias de prueba se practiquen en el expediente, ya se acuerden de oficio o a instancia de parte y antes o después de formularse el pliego de cargos, en observancia de los artículos 38, 42 y 46 y concordantes LORDGC, lo que condiciona la validez y eficacia incriminatoria de las pruebas practicadas sin cumplir los requisitos establecidos legalmente de previa notificación al expedientado y respeto de su derecho de asistencia a las mismas, al privar a éste de la posibilidad de contradicción expresamente prevista por la norma disciplinaria y situarle en una posición de desigualdad que vulnera sus derechos de defensa».

Por ello, el Tribunal aprecia la nulidad del informe médico y su exclusión del acervo probatorio, estimando el recurso y anulando la sanción impuesta por cuanto de la prueba obrante en el expediente no puede acreditarse que la participación en la prueba deportiva «fuera contraria a las exigencias derivadas de la sanidad de la dolencia que motivó la baja para el servicio en la que se encontraba el día de autos».

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Sobre el concepto de orden

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Foto: Google Maps

 

En fechas recientes se ha expuesto en el tablón de anuncios de un acuartelamiento de la Comandancia de Valencia un documento con el siguiente contenido:

AVISO

A FECHA 1 DE MAYO DEL PRESENTE TODOS LOS ADJUDICATARIOS DEBERÁN DE ACTUALIZAR EL INVENTARIO DE LOS PABELLONES, SEGÚN EL FORMATO ESTABLECIDO, QUE SE RECOGERÁ EN LA PLANA MAYOR DE LA COMPAÑÍA.

ASÍ MISMO, A FECHA 20 DE ABRIL DE 2018, LOS ADJUDICATARIOS QUE NO TENGAN PLAZA DE GARAGE (sic) ASIGNADA DEBERÁN RETIRAR SUS ENSERES (MOTOCICLETAS, BICICLETAS, FUNDAS DE VEHÍCULOS, ETC), Y LOS QUE CUENTAN CON PLAZA HARÁN USO DE LA MISMA MANTENIENDO SUS PERTENENCIAS EN LA PLAZA ASIGNADA.

PARA CUALQUIER CONSULTA, REPARO, SE DIRIGIRAN A LA PLANA MAYOR DE LA COMPAÑÍA.

EL (empleo) JEFE DE LA COMPAÑÍA

No tenemos nada que objetar al segundo párrafo de ese «Aviso», dirigido a ordenar el uso del garaje del acuartelamiento y, por lo tanto, pertinente a las atribuciones que la normativa vigente atribuye al jefe del mismo.

Sin embargo, hemos de llamar la atención sobre el primer párrafo,  el cual -pese al uso del imperativo en la redacción-  carece del valor de una orden.

En efecto, el concepto de orden nos viene dado en el artículo 45 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (aprobadas mediante Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero): el militar «Obedecerá las órdenes, que son los mandatos relativos al servicio que un militar da a un subordinado, en forma adecuada y dentro de las atribuciones que le correspondan, para que lleve a cabo u omita una actuación concreta. También deberá atender los requerimientos que reciba de un militar de empleo superior referentes a las disposiciones y normas generales de orden y comportamiento».

Vemos, por lo tanto, que para que un mandato constituya una orden debe cumplir un triple requisito: que sea relativo al servicio; que se dé en forma adecuada y que lo sea dentro de las atribuciones que correspondan a quien la da.

Si observamos el primer párrafo de la nota que ha sido transcrita, vemos como el mismo en absoluto se refiere a asuntos del servicio (entendido este como aquél que tenga relación con las funciones propias del Cuerpo, que le vienen dadas en los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad), sino que se refiere a cuestiones de ordenación de los  pabellones.

Dicho mandato tampoco entra dentro de las atribuciones de quien da la orden. En efecto, en una reunión en el acuartelamiento, el jefe del mismo justificó dicha medida en el contenido del artículo 30.4 de la Orden General nº 5, de 19 de mayo de 2005, sobre Regulación de Pabellones oficiales de la Guardia Civil («Cualquier mejora efectuada quedará en beneficio del pabellón sin que el adjudicatario tenga derecho a resarcimiento alguno»), pretendiendo que los adjudicatarios de pabellón procedan a inventariar las mejoras que hayan realizado en sus respectivos pabellones.

Pues bien, una cuestión es que el adjudicatario no tenga derecho a resarcimiento por las mejoras efectuadas y otra es que esa mejora deba ser inventariada, esto es, que por medio de su inclusión en un documento quede en propiedad de la Dirección General incluso durante la continuidad del adjudicatario en el uso del pabellón. Así, volviendo a la Orden General de Pabellones, en su artículo 3 se nos dice que el inventario es «El documento en el que se relacionan todos los elementos, mobiliario y enseres con que se encuentra equipado cada pabellón oficial de la Guardia Civil» y en su artículo 19.2 se indica que en el momento del desalojo deberán retirarse «todos los enseres no incluidos en el inventario firmado por aquel en el momento de la adjudicación o incorporados posteriormente cuando hayan sido adquiridos por la Administración». Resulta claro, en consecuencia, que en el inventario deben figurar aquellos bienes que han sido adquiridos por la Administración y no aquellos aportados voluntariamente por los adjudicatarios de los pabellones.

Es evidente, por lo tanto, que la pretensión del Jefe de Compañía de que los adjudicatarios «actualicen» los inventarios añadiendo elementos aportados por los mismos, resulta contraria a lo dispuesto en la Orden General 5/2005, dimanante del Director General del Cuerpo y, por lo tanto, en virtud del principio de jerarquía, nula de pleno Derecho.

Así, por no ser relativo al servicio dicho mandato y por carecer de potestad (de «atribuciones», en palabras de las Reales Ordenanzas), esa nota o «aviso» no constituye, en ningún caso, una orden.

La consecuencia principal de esta ausencia del carácter de orden es que su incumplimiento no puede conllevar sanciones penales ni disciplinarias por desobediencia, falta de subordinación o por incumplimiento de órdenes.

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Responsabilidad administrativa por daños en pabellón

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Cuartel de la Guardia Civil de Boadilla del Monte. Foto: Google Maps

En esta Delegación hemos defendido a un asociado a quien se le inició un expediente de responsabilidad administrativa en la Comandancia de Madrid por los supuestos daños ocasionados en el pabellón que ocupaba en su anterior destino en el Puesto Principal de Boadilla del Monte, a raíz de unas obras realizadas en el mismo.

La Administración le reclamaba la cuantía de 4.000,00 € (curioso que en el pliego de cargos se diga que esta valoración es «aproximada») por los supuestos daños sufridos en el pabellón tras la realización de una pretendida obra no autorizada. Son fechas importantes en el procedimiento la de que el interesado dejó de ocupar el pabellón el 22-11-2013, que no se detectan las posibles deficiencias hasta mayo de 2016 y que el expediente se inicia en septiembre de 2016.

El expediente ha finalizado con el archivo por caducidad (puede leerse la resolución aquí), al haber excedido el plazo máximo para resolver, resultando significativo que en el momento de su dictado ya había transcurrido el plazo de un año desde que la Administración afirma que se detectaron los daños en sus bienes, por lo que no puede volver a dirigirse un nuevo procedimiento de responsabilidad frente a nuestro asociado.

Con todo, no deja de llamarnos la atención el hecho de que en el último párrafo del informe de la Asesoría Jurídica que motiva la resolución del expediente se indique que el plazo de prescripción de la acción sea el de cinco años que para las obligaciones personales establece el articulo 1964.2 del Código Civil y no el de un año que fija la normativa sectorial de responsabilidad, lo que parece indicar que la Administración pretende incoar un nuevo expediente de responsabilidad administrativa, pero aplicando el plazo de prescripción de obligaciones civiles, sin que el negocio jurídico de adjudicación del pabellón se encuentre sometido al Derecho Civil, sino al administrativo.

Estaremos atentos a la posible incoación del expediente y, desde luego, da pie esa respuesta a la apertura de un debate acerca de la aplicación del plazo de prescripción de las acciones civiles en el ámbito de la responsabilidad administrativa.

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Sentencia reconociendo el disfrute del plazo de incorporación al destino

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Cabo de la Guardia Civil. Escuadrón de Caballería. Campaña del Rif (Marruecos). 1920, obra de Augusto Ferrer-Dalmau

Un Guardia Civil -afiliado a esta Delegación de AUGC- fue destinado a un Puesto Principal de la Comandancia de Valencia, proveniente de la Comandancia de Alicante, mediante resolución publicada en el BOGC de 29-03-2016.

Dado que el mismo había sido seleccionado para realizar el Curso de presente para el ascenso a Cabo, cuya fase de presente coincidía parcialmente en fechas con el plazo de incorporación a su nuevo destino, elevó instancia al Jefe de la Comandancia de destino solicitando la interrupción del plazo de incorporación y que los 17 días que le restaban fueran disfrutados a la finalización del curso, petición que fue desestimada en resolución confirmada por el General Jefe de la Zona de Valencia.

La desestimación se fundamentaba en que el artículo 29.3 del Reglamento de Provisión de Destinos (R.D. 1250/2001) prevé que cuando el destinado esté realizando una fase de presente de un curso oficial, el plazo de incorporación comience a la finalización de ese curso. Pero no está prevista en el reglamento la situación que aquí nos ocupaba: que la fase de presente comience cuando el plazo ya ha dado inicio.

El General de la Zona, además, señalaba en un resolución que el curso de Cabo se trataba de «vicisitudes personales» y no de cuestiones oficiales.

Para el General de la Zona de Valencia, la realización del curso de Cabo responde a «vicisitudes personales»

Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a dichas resoluciones, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Valencia ha dictado sentencia en fecha 27 de septiembre de 2017. Dado que por esta parte se había invocado en el recurso la sentencia  de la Sala de este orden jurisdiccional, Sección 6ª, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de diciembre de 2012, en la que se resolvía un recurso idéntico al aquí pretendido en sentido estimatorio al demandante, el juzgador, aplicando los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica, los cuales «demandan de los órganos judiciales, con carácter general, igual solución jurisdiccional para casos procesalmente en lo esencial idénticos», así como «la efectividad del principio de igualdad en la aplicación judicial de la ley», ha estimado las pretensiones del demandante.

En consecuencia, anula las resoluciones recurridas y reconoce el derecho del demandante a ser indemnizado, por los 17 días de plazo de incorporación que no pudo emplear en la cuantía inherente a 17 días de haberes en la fecha de los hechos, más los intereses legales, dado que la restitutio in natura (esto es, el disfrute del plazo de incorporación) no resulta posible por el transcurso del tiempo.

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La objetividad en el IPECGUCI

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Foto: Cuartel de la Guardia Civil de Siete Aguas (http://sieteaguas.compromis.net)

El informe de calificación personal del Guardia Civil (IPECGUCI) viene definido en la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, como «la valoración objetiva e imparcial de unos conceptos predeterminados que permitan apreciar las cualidades, méritos, aptitudes, competencia y el desempeño profesional de los guardias civiles» (art. 55).

Esta objetividad vuelve a predicarse en el artículo 4 de la Orden PRE/266/2015, de 17 de febrero, por la que se establece el modelo y las normas reguladoras del Informe Personal de Calificación del Guardia Civil, donde se dispone que los principios que han de regir los procesos de calificación son los de transparencia, objetividad e imparcialidad.

Las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas no son ajenas a la importancia que el IPECGUCI tiene en la carrera de los guardias civiles (pues afecta a su evaluación para el ascenso, para los cursos de capacitación para el ascenso, para determinados cursos de perfeccionamiento, para la evaluación extraordinaria para determinar si existe insuficiencia de facultades profesionales, para concurrir a determinados destinos…) y, por ello, dispone que todo militar, cuando intervenga en los procesos de calificación, «Obrará con la mayor reflexión, justicia y equidad en la elaboración de los informes personales, así como en los procesos de evaluación en los que participe, consciente de la gran trascendencia que tienen, tanto para los interesados como para el conjunto de la organización». (art. 36).

Pues bien, como preveía el magistrado J.R. Chaves al hablar del IPECGUCI, el factor humano determina «en ocasiones la subjetividad propia de los pecados capitales: envidia, ira, etc.)», dando al traste la pretendida objetividad e imparcialidad del IPECGUCI.

Así, la pasada semana tuve la ocasión de formular alegaciones frente al IPECGUCI de un Guardia Civil que fue calificado negativamente (un 4,33 en la calificación provisional) con calificaciones de insuficiente (3) en competencias como perseverancia, calidad y capacidad de trabajo o capacidad de aprendizaje.

Sin embargo, se da la circunstancia de que en el período que abarcaba la calificación, el mismo Guardia Civil había sido distinguido con dos condecoraciones. La primera, la Cruz con distintivo blanco de la Orden del Mérito de la Guardia Civil, condecoración que se concede -según su normativa- a quien «sobresale con perseverancia y notoriedad en el cumplimiento de los deberes de su empleo o cargo, de forma que constituya una conducta ejemplar digna que se resalte como mérito extraordinario» (art. 9 de la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, por la que se regula la Orden del Mérito de la Guardia Civil).

La segunda, la Cruz a la Constancia  en  el  Servicio,  que  distingue  a  los  miembros de  la  Escala  de  Cabos  y Guardias por su constancia en el servicio e intachable conducta (art. 1 del Reglamento de la Cruz a la Constancia en el Servicio, aprobado mediante R.D. 682/2002).

Es evidente que las bajas calificaciones en competencias como perseverancia, calidad y capacidad de trabajo no se compadecen con las recompensas obtenidas en el mismo período, pues no puede ser calificado negativamente por tales conceptos quien, el mismo año, ha sido distinguido, precisamente, por su perseverancia y notoriedad en el cumplimiento de los deberes de su empleo o cargo.

Tristemente, el IPECGUCI no puede recurrirse. Únicamente pueden formularse alegaciones frente a la calificación provisional, las cuales pueden redundar en que el superior jerárquico corrija al alza la nota (quedando al albur de su libre apreciación). Sí que pueden recurrirse los actos de evaluación en los que se aplique el IPECGUCI y combatir esas calificaciones, pero cuando se alcanza ese punto el daño ya está hecho.

«Sois de vuestro padre el diablo y queréis hacer los deseos de vuestro padre. El fue un homicida desde el principio, y no se ha mantenido en la verdad porque no hay verdad en él. Cuando habla mentira, habla de su propia naturaleza, porque es mentiroso y el padre de la mentira.» (Juan 8:44)

 

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Sobre las once horas diarias de descanso

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Guardias civiles en Guinea Ecuatorial en 1964. Foto: El Mundo

Es cuestión sobradamente conocida que la Orden General n.º 11 de fecha 23 de diciembre de 2014, de la Dirección General de la Guardia Civil, en vigor desde el 30 de marzo de 2015, hubo de recoger para el colectivo de los guardias civiles diversos derechos contenidos en la Directiva Europea 2003/88/CE en materia de descanso en el trabajo.

Entre ellos se encontraba el derecho a un descanso diario de once horas, que fue recogido en el artículo 14 de dicha Orden General, señalando que, con carácter general, el descanso sería de once horas, salvo las excepciones previstas en los apartados siguientes (ocho horas por razones organizativas, incluyendo el derecho a la conciliación de la vida personal y familiar; ocho horas antes del comienzo de un descanso semanal, vacaciones o permiso de Semana Santa o Navidad; doce horas tras un servicio nocturno).

Así, la Dirección General no tenía más remedio que trasponer la Directiva europea a su ámbito de aplicación, pero pronto privó de virtualidad al ciado derecho al interpretar ese «carácter general» que disponía la norma como «predominio» de los descansos de once horas durante el período de referencia de servicios.

En efecto, en el documento denominado «Criterios de aplicación» de la citada O.G. 11/2014 -el cual carece de valor jurídico- se disponía que «El carácter general que establece la Orden General ha de entenderse referido al conjunto del periodo de referencia que corresponde a cada régimen de servicio, y por lo tanto, será el predominio de los descansos diarios de al menos once horas consecutivas en dichos periodos el que garantice el cumplimiento de la norma.»

Así, no sólo se reducía al absurdo la interpretación de la Orden General, sino que se hurtaba al Consejo de la Guardia Civil su función de ser oído e informar acerca de las disposiciones legales o reglamentarias que se dicten -entre otras- sobre determinación de las condiciones de trabajo, emulando de este modo al Conde de Romanones, a quien se le atribuye la frase «Ustedes hagan la ley, que yo haré el reglamento».

Dicha situación ha venido a ser rectificada por los juzgados y tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa en su función revisora de la actividad administrativa, habiéndose dictado diversas sentencias en las que se declaraba que la interpretación que la Dirección General de la Guardia Civil realizaba no se ajusta a derecho, como podemos ver en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia, de 5 de abril de 2017, recaída en un procedimiento seguido a instancia de un afiliado de esta Delegación, en la que se afirma claramente lo siguiente:

«La administración demandada interpreta el carácter “general” establecido en el apartado primero como predominante en el conjunto del servicio asignado en el cuadrante mensual, pero tales términos no son homologables como se pretende. En efecto, el carácter general significa la regla, mientras que los restantes apartados configuran las excepciones -tasadas, en tanto limitativas del derecho reconocido como regla básica- a la misma. Por esta misma razón se exige la motivación y justificación de la asignación de servicios con descansos de ocho horas en el apartado b), para apartarse de esa regla, y se establecen otras dos excepciones basadas en circunstancias objetivas y que no dependen de la discrecionalidad o apreciación de la administración, tales como festivos y horario nocturno.

Así las cosas, el supuesto al que el mando puede acogerse para asignar servicios con descansos inferiores a 11 horas fuera de los horarios nocturnos y coincidencia con inicio de otros descansos reglados, pasa necesariamente por la motivación y justificación de las necesidades organizativas y la compensación de las horas no descansadas. Pero nada de esto se ha efectuado en la resolución impugnada, que se limita a seguir las instrucciones interpretativas de la Dirección General de la Guardia Civil de fecha 3/3/2015 (Como por lo demás es lógico y no cabe reprochar en la capitanía de la compañía, dada la fuerte jerarquía que preside el cuerpo), las cuales no cabe reputar ajustadas a derecho y oponibles al demandante por las razones ya expuestas.»

En definitiva, es clara la interpretación del Juez: el carácter general es la regla (no el predominio de descansos de once horas), requiriéndose que las excepciones a dicha regla deben ser convenientemente motivadas y justificadas.

En fin, como decía Domingo Faustino Sarmiento: «De todas partes se regresa, menos del ridículo».

 

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Antología del disparate

Me daban noticia ayer de que ha sido distribuido entre distintas unidades de la Guardia Civil un informe dimanante de la Asesoría Jurídica de la Dirección General del Cuerpo, fechado el 1 de febrero de 2017 y relativo al uso de uniformidad en las comparecencias de guardias civiles en actos de asesoramiento en expedientes disciplinarios.

Dicho informe se emite, según se dice en el mismo, a petición del General Jefe de la Zona de la Guardia Civil de Valencia que interesa la posibilidad de regular la obligatoriedad del uso de uniforme en dichas comparecencias, indicando que a dicha petición se adjunta instancia de un Guardia Civil de Valencia en la que interesa que se determine si las comparecencias en calidad de asesor lo son en condición de acto de servicio o, por el contrario, se trata de un acto voluntario y, por lo tanto, ajeno al servicio.

Dejando aparte la falta de delicadeza -si no vulneración de la Ley Orgánica de Protección de Datos- al citar el nombre del Guardia Civil en el informe al que se ha dado pública difusión (incluso en el encabezamiento del escrito se refleja su nombre como peticionario, cuando en realidad se emite, como hemos dicho, a petición del General), dicho informe, más que un acto de asesoría al mando constituye una herramienta para dar apariencia jurídica a la voluntad de este.

Fruto de esa voluntad de justificar la actuación administrativa a cualquier precio, el informe es un dislate jurídico que se apoya en diversa normativa… derogada.

En efecto, en su fundamento de derecho segundo cita la Orden INT/77/2014, de 22 de enero, por la que se regula el uso general del uniforme del Cuerpo de la Guardia Civil, que ha sido declarada nula por Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª) de 30 de septiembre de 2015, Rec. 65/2014, por no ser conforme al ordenamiento jurídico.

En el fundamento de derecho quinto se refiere al concepto de «acto de servicio» contenido en el artículo 15 del Código Penal Militar. Sin embargo, el artículo 15 del vigente CPM no regula ni contiene concepto alguno sobre el acto de servicio, sino que está referido al acto de servicio sino a las penas accesorias.

En el siguiente párrafo cita el artículo 188 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, pese a que las vigentes Reales Ordenanzas cuenta únicamente con 129 artículos. Dicho artículo 188 de las anteriores ordenanzas ha sido expresamente derogado, además, por el párrafo primero del número 1 de la disposición derogatoria única de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar.

A continuación se citan la Orden General de la Guardia Civil nº 38, de 30 de septiembre de 1997, sobre uniformidad de uso general en la Guardia Civil, derogada al menos desde 1999 y el artículo 74 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra, derogado por la letra a) del número 2 de la disposición derogatoria única del R.D. 96/2009, de 6 de febrero, por el que se aprueban las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas.

El lector ya puede imaginar las conclusiones del informe en el que únicamente se pronuncia acerca de la obligatoriedad de vestir el uniforme en los actos de asesoramiento, pero guarda silencio respecto a lo interesado por el Guardia Civil respecto al cómputo como servicio del tiempo empleado en tales comparecencias.

En fin, es de suponer que el asesor jurídico firmante del informe no debe ser el que asesoró al mando para sancionar a un Guardia Civil de la Comandancia de Valencia por desconocer el protocolo de nombramiento del servicio en SIGO, pese a que dicho agente prestaba servicio en el Área de Prevención de la Delincuencia.

No diré más…

 

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La incomparecencia a prestar declaración como encartado en expediente disciplinario no constituye un nuevo ilícito

 El Tribunal Militar Territorial Primero ha dictado sentencia de fecha 26.10.2016 en la que estima el recurso contencioso-disciplinario interpuesto por un afiliado de esta Delegación al que le había sido impuesta una sanción de un día de pérdida de haberes con suspensión de funciones como autor de la falta leve de «el retraso, negligencia o inexactitud en el cumplimiento de los deberes u obligaciones, de las órdenes recibidas, o de las normas de régimen interior…» (art. 9.3 LORDGC).

Los hechos objeto de sanción consistían en que el interesado había sido citado a declarar como encartado en un anterior expediente disciplinario también por falta leve (por mal uso o descuido en la conservación del material). Dado que en ese momento se encontraba en situación de baja médica por una lesión, presentó escrito indicando que no se personaría en la declaración pues dicha situación le eximía de cualquier obligación profesional. Consumada dicha incomparecencia, el instructor del expediente elevó parte disciplinario, que dio lugar al expediente que finalizó con la sanción indicada.

El Tribunal, acogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta cuestión y la tesis expuesta por esta defensa, estima el recurso (anulando la sanción), al considerar que cuando la orden de comparecencia NO emana de la autoridad con competencia sancionadora, sino del instructor del expediente, al no haber relación directa de subordinación con este, no hay lesión de la relación de subordinación y, por lo tanto, no hay infracción disciplinaria.

En tales supuestos, el instructor actúa ejerciendo potestades administrativas, siendo esta condición la predominante y no la de superior.

[Nota de la Redacción / Aviso a navegantes]: Este es un blog de la Asesoría Jurídica de la Delegación de Valencia de la AUGC, por lo que las conclusiones aquí plasmadas únicamente afectan a guardias civiles. Para los militares de las Fuerzas Armadas que constituye infracción disciplinaria la incomparecencia injustificada, según el artículo 7.6 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (constituye falta grave «La incomparecencia injustificada, cuando sea debidamente citado, ante los órganos competentes o los instructores de expedientes administrativos o disciplinarios, así como ocultar o alterar ante autoridades o superiores el verdadero nombre, circunstancia o destino o hacer uso de documento que no corresponda a su persona.»)

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