La incomparecencia a prestar declaración como encartado en expediente disciplinario no constituye un nuevo ilícito

 El Tribunal Militar Territorial Primero ha dictado sentencia de fecha 26.10.2016 en la que estima el recurso contencioso-disciplinario interpuesto por un afiliado de esta Delegación al que le había sido impuesta una sanción de un día de pérdida de haberes con suspensión de funciones como autor de la falta leve de «el retraso, negligencia o inexactitud en el cumplimiento de los deberes u obligaciones, de las órdenes recibidas, o de las normas de régimen interior…» (art. 9.3 LORDGC).

Los hechos objeto de sanción consistían en que el interesado había sido citado a declarar como encartado en un anterior expediente disciplinario también por falta leve (por mal uso o descuido en la conservación del material). Dado que en ese momento se encontraba en situación de baja médica por una lesión, presentó escrito indicando que no se personaría en la declaración pues dicha situación le eximía de cualquier obligación profesional. Consumada dicha incomparecencia, el instructor del expediente elevó parte disciplinario, que dio lugar al expediente que finalizó con la sanción indicada.

El Tribunal, acogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta cuestión y la tesis expuesta por esta defensa, estima el recurso (anulando la sanción), al considerar que cuando la orden de comparecencia NO emana de la autoridad con competencia sancionadora, sino del instructor del expediente, al no haber relación directa de subordinación con este, no hay lesión de la relación de subordinación y, por lo tanto, no hay infracción disciplinaria.

En tales supuestos, el instructor actúa ejerciendo potestades administrativas, siendo esta condición la predominante y no la de superior.

[Nota de la Redacción / Aviso a navegantes]: Este es un blog de la Asesoría Jurídica de la Delegación de Valencia de la AUGC, por lo que las conclusiones aquí plasmadas únicamente afectan a guardias civiles. Para los militares de las Fuerzas Armadas que constituye infracción disciplinaria la incomparecencia injustificada, según el artículo 7.6 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (constituye falta grave «La incomparecencia injustificada, cuando sea debidamente citado, ante los órganos competentes o los instructores de expedientes administrativos o disciplinarios, así como ocultar o alterar ante autoridades o superiores el verdadero nombre, circunstancia o destino o hacer uso de documento que no corresponda a su persona.»)

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Sentencia reconociendo del derecho de un suboficial a percibir la productividad estructural

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Han sido necesarios dos asaltos, pero al final el Tribunal ha reconocido el derecho de un suboficial a percibir la productividad estructural inherente al puesto de trabajo de Jefe de Área que ocupaba en un Puesto Principal.

Antes de continuar, hemos de dejar sentado que estamos tratando productividades devengadas entre 2009 y 2011, esto es, a las que resulta aplicable la Orden General 6/2006 y no la vigente O.G. 12/2014.

En la primera de tales órdenes generales se configuraba la productividad estructural como aquella destinada a «Retribuir específicamente el especial rendimiento, el interés y la iniciativa en el desempeño de las funciones propias de cada puesto de trabajo» del personal que desarrollara «sus funciones y cometidos sin estar acogido al régimen general de tiempos y horarios».

Entre otras exclusiones de carácter objetivo, se establecía que los mandos de los potenciales perceptores de la productividad debían valorar «si el grado de interés, iniciativa y rendimiento en el desempeño de los puestos de trabajo de sus beneficiarios les hacen acreedores a su percepción».

Primer asalto

Al verse excluido de su percepción en nada menos que once meses en dos años, elevó solicitud de que le fuera abonado dicho complemento retributivo, lo cual fue desestimado por la Administración con el argumento de que durante esos meses en los que fue excluido había disfrutado de algunos días de ausencia como consecuencia de diferentes tipos de vacaciones o permisos.

Frente a dicha resolución acudió al proceso contencioso-administrativo, con la asistencia de esta Asesoría Jurídica, y en sede probatoria se demostró que en otras ocasiones en las que había disfrutado de vacaciones y/o permisos sí que resultó perceptor de la productividad, por lo que decaía dicho motivo de la Administración.

El otro argumento de la Administración es el de que no percibió la tan citada productividad estructural, pero sí que fue retribuido con la productividad funcional. Dicho argumento resulta más bien una contradicción, pues se le excluye de la percepción de la productividad estructural, que premia -como se ha visto- «el especial rendimiento, el interés y la iniciativa» y, sin embargo, se le considera acreedor a la productividad funcional, que retribuye la «actividad y dedicación extraordinarias».

Ante la prueba practicada y el contradictorio argumento de la Administración, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia en fecha 28 de julio de 2014, mediante la que estimaba parcialmente el recurso y ordenaba a la Administración la retroacción de las actuaciones para que por esta se motivaran las razones por las que se denegaba dicha solicitud.

Segundo asalto

En ejecución de la anterior sentencia se dictó resolución en la que se volvía a desestimar lo peticionado, reiterándose en los argumentos ya expuestos (disfrute de varios días de permiso y supuestos informes de sus jefes en los respectivos meses de devengo; informes que nunca han sido aportados).

Además de ello, en el informe que el Coronel Jefe de la Comandancia de Valencia emitió para fundamentar la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil se reconocía expresamente «que no se disponen de elementos objetivos para poder valorar los rasgos que en su día fueron ya sopesados por sus mandos, quienes no le consideraron acreedor del complemento de productividad en su modalidad E12».

Por ello, el Tribunal, en sentencia de 13 de septiembre de 2106, estima el recurso, dado que «no sólo no se cumple el objetivo de la retroacción del procedimiento, motivando la resolución mediante la aportación en el informe de la exactas razones por las que el recurrente no resulta acreedor al complemento de productividad estructural E-12, sino que la Administración reconoce expresamente que carece de elementos objetivos para dicha valoración».

En consecuencia, reconoce el derecho del suboficial a percibir el complemento de productividad estructural E-12 correspondiente a los once meses en los que no lo percibió, con sus intereses legales y con imposición de costas a la Administración.

Resulta totalmente ajeno al principio de buena fe que debe presidir la actuación de la Administración el hecho de que reconozca carecer de elementos objetivos para valorar la exclusión de un complemento retributivo y, sin embargo, deniegue por dos veces su abono.

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Prelación para vacaciones en Cabos segundos jefes de Área de Puesto Principal

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El General Jefe de la VI Zona de la Guardia Civil ha estimado el recurso de un Cabo 1º afiliado a esta Delegación frente a la resolución de la Comandancia de Valencia por la que se le imponía la obligación de guardar turno de vacaciones con el suboficial Jefe de Área a la que estaba adscrito y, además, quedaba supeditado su disfrute a las preferencias que mostrase dicho suboficial.

La resolución reconoce que el Jefe de Comandancia tiene potestad para establecer grupos de disfrute específicos para cada Área funcional de un Puesto, cuando así lo prevea su Libro de Organización, resultando así posible que se establezca un grupo de disfrute de vacaciones en el que únicamente estarán integrados el suboficial y el segundo jefe de Área. Ahora bien, también señala la resolución que lo que no puede efectuarse es que dentro de un grupo de disfrute específico unos tengan prevalencia sobre otros, debiendo atenerse la concesión de vacaciones a lo establecido en la Orden General 1/2016.

Además, se da la circunstancia de que, en aplicación de la normativa vigente, en el Puesto Principal implicado los suboficiales forman un grupo de vacaciones entre sí, por lo que no resulta lógico que exista un grupo de suboficiales y otro en cada Área donde turnen estos con el cabo segundo jefe.

En consecuencia, la resolución estima el recurso y reconoce el derecho del Cabo 1º recurrente a turnar para las vacaciones con los guardias civiles de su Área de adscripción.

Hemos de recalcar que lo realmente relevante de este asunto no estriba en el hecho de que el Cabo 1º o Cabo turne con el suboficial o con los guardias de su Área. Lo importante es que hasta el momento carecía de la posibilidad de elegir turno de vacaciones, quedando supeditado siempre a disfrutar sus vacaciones en aquellas fechas que no quisiera emplear su Jefe de Área, en una situación evidentemente arbitraria e injusta a la que ahora se ha puesto coto.

 

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Estimado recurso de alzada sobre acceso al GRS pese a superar la edad de 40 años

Miembros del G.R.S. durante una exhibición. Foto: Rafa Vázquez (El Faro de Vigo)

Miembros del G.R.S. durante una exhibición. Foto: Rafa Vázquez (El Faro de Vigo)

La Dirección General de Recursos del Ministerio del Interior ha estimado el recurso de alzada formulado por un afiliado de AUGC Valencia contra la resolución por la que fue excluido del concurso de vacantes que habían sido convocadas para Cabos primeros y Cabos en el GRS de Valencia, con exigencia de título de Control de Masas.

El motivo de la exclusión era superar la edad de acceso a la especialidad.

Frente a dicha exclusión, formuló recurso de alzada fundamentado en que resultaba contradictorio que en las últimas convocatorias del «Curso de Control de Masas/Especialista A.R.S.» la edad máxima para acceso al mismo fuera de 50 años para los componentes de la Escala de Cabos y Guardias y, sin embargo, no se pudiera solicitar vacantes en la especialidad si se han superado los 40 años de edad y, principalmente, en la doctrina emanada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo por la que se afirma que cuando la edad máxima fijada en las convocatorias es inferior a la determinada con carácter general para el pase a la situación de jubilación, nos encontramos ante una situación discriminatoria que vulnera el principio de igualdad proclamado por el artículo 14 de la Constitución española, en relación con el artículo 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Con posterioridad a la presentación del recurso, se tuvo conocimiento de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2016, en la que se declaraba nula la norma que limitaba el acceso por edad a la Agrupación de Reserva y Seguridad, por lo que se amplió el recurso exponiendo tales extremos.

La resolución del recurso reconoce el derecho del recurrente a ocupar una de vacante en el G.R.S. nº 3 de Valencia.

 

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La negativa de un oficial a declarar como testigo, clave para revocar una sanción

El oficial se negó a declarar –en calidad de testigo– en un expediente disciplinario, lo que ha generado la duda en el Tribunal respecto a si los superiores conocían los motivos por los que hubo de ausentarse del acuartelamiento minutos antes de iniciar la prestación de un servicio y por los que fue posteriormente sancionado.

Cuartel de la Guardia Civil de Picassent. Foto: Google Maps.

Cuartel de la Guardia Civil de Picassent. Foto: Google Maps.

El Tribunal Militar Territorial Primero ha dictado sentencia en fecha 12 de enero de 2016, en la que estima el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario interpuesto por un Guardia Civil –afiliado de la Delegación de Valencia y asistido por esta Asesoría Jurídica– contra la sanción de dos días de haberes con suspensión de funciones, impuesta por el Comandante Jefe de Compañía, como autor de una falta leve tipificada en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en «La incomparecencia a prestar un servicio, la ausencia de él, la desatención o la colocación en situación de no ser localizado para prestarlo», sanción que anula por no ser conforme a Derecho, al tiempo que declara el derecho del sancionado a ser reintegrado del salario detraído junto con los intereses legales correspondientes.

El reproche disciplinario traía causa de una presunta falta de asistencia a la prestación de un servicio –puertas apoyo atención al ciudadano- incumpliendo el deber de comunicar a su Jefe de Unidad, en caso de enfermedad o accidente, la imposibilidad de prestar el servicio previamente nombrado (artículo 4.3 de la Orden General 11/2007, sobre bajas médicas). Nada más lejos de la realidad.

En efecto, el Tribunal declara probado que el día de autos el sancionado se encontraba en el Acuartelamiento en disposición de prestar el servicio nombrado. De hecho, y en prueba de ello, quedó acreditado que tuvo lugar una discusión entre éste y uno de sus mandos, en concreto el suboficial que posteriormente elevaría el parte disciplinario, lo que provocó en el afectado un estado de ansiedad tal que, momentos previos a entrar de servicio fue apreciado tanto por el Sargento Jefe de Atención al Ciudadano –por cierto, responsable del servicio-, como por el Guardia Civil que debía ser relevado, a quien el sancionado manifestó, dada su crisis de ansiedad, su intención de acudir al  médico y, por tanto, la imposibilidad de prestar el servicio nombrado. Baste significar, a este respecto, que en ese día causó baja para el servicio tras diagnosticársele «síndrome ansioso-depresivo».

Obviamente, tal y como refiere el Tribunal, en el momento de producirse los hechos desencadenantes del estado de ansiedad no existía la circunstancia de baja médica y, por  ende, no era posible comunicar la imposibilidad de prestar el servicio en los términos establecidos en la Orden General 11/2007, antes apuntada, sino después de ser diagnosticada la enfermedad por el facultativo correspondiente, momento que determinaría, en su caso, el nacimiento de la responsabilidad del sancionado para seguir el protocolo fijado en la norma.

Por todo ello, y a la luz de los antecedentes descritos, el Tribunal determina «que en el momento de los hechos el sancionado no se encontraba en disposición de prestar el servicio que le había sido encomendado al estar bajo un episodio ansioso depresivo –acreditado posteriormente- que le impulsó a buscar asistencia médica, informando de ello, cuanto menos, a quien debía relevar y albergando dudas de que no lo hiciera de alguna manera, o fuera conocido o intuido por el Sargento…..y el Teniente Comandante de Puesto», y por tanto, concluye que se ha vulnerado el principio de legalidad (artículo 25.1 de la Carta Magna) en su vertiente de tipicidad absoluta, al no ser posible calificar de antijurídica la conducta del  sancionado.

Llegados a este punto, y en relación con los hechos expuestos, resulta ineludible analizar la actuación injustificada e irresponsable –y cuanto menos corporativista-, primero, del Sargento Jefe del Área de Atención al Ciudadano y, en segundo lugar, del Teniente Comandante de Puesto, criticada de forma plausible y sin tapujos por el propio Tribunal.

Así, y en cuanto al Sargento Jefe del Área de Atención al Ciudadano se refiere, causa sorpresa al Tribunal la pasividad del suboficial que, pese a manifestar haber visto al sancionado el día de los hechos «bastante dolorido y afectado» e incluso, a sabiendas de la conversación mantenida con él, quien le advirtió que «estaba hastiado de todo, que todos iban contra él y que se iba», no se interesara, dado su estado anímico, ni adonde pretendía dirigirse ni sobre su disponibilidad para el servicio.

Finalmente, y en relación con la actitud de uno de los testigos durante la instrucción del expediente disciplinario, a la sazón, el Teniente Comandante de Puesto, conviene precisar que el Tribunal, en una reflexión intachable -aunque a nuestro juicio insuficiente-, le recrimina la falta de colaboración para el esclarecimiento de los hechos imputados al sancionado, hasta el punto de afirmar que, «no encontramos otra explicación lógica de la negativa a contestar la referida pregunta que no sea el deseo de no dar información sobre este particular, debiendo operar la duda suscitada en favor del demandante».

Y es por ello que, desde nuestro punto de vista, la negativa a prestar declaración en calidad de testigo de Oficial de la Guardia Civil, obstaculizando la instrucción del procedimiento disciplinario al ocultar información esencial determinante del contenido de la resolución, podría constituir un ilícito disciplinario, tipificado como falta grave en el artículo 8.37 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil («La infracción de cualquier otro deber u obligación legal o reglamentariamente establecida que resulte inherente al cargo o a la función, cuando se produzca de forma grave y manifiesta»), ello en relación con el artículo 176 de Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, de aplicación supletoria en el régimen disciplinario de la Guardia Civil (D.A. 1ª),  según el cual, «Los que sin estar exentos o dispensados legalmente de prestar declaración se negaren a manifestar lo que supieren respecto de los hechos sobre que fueran preguntados por el Instructor serán advertidos en el acto de la obligación de declarar, y si persistiesen en su negativa, se procederá criminalmente contra ellos», lógicamente y, en este último caso, aquietado a las circunstancias de hecho enjuiciadas en el ámbito disciplinario (falta grave, artículo 8.37 LORDGC).

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Sentencia reconociendo el derecho al abono del CES

Guardia Civil. Uniforme de servicio en verano. 1907. Óleo sobre tabla.

Guardia Civil. Uniforme de servicio en verano. 1907. Óleo sobre tabla.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha dictado sentencia en fecha 3 de noviembre de 2015 mediante la que reconoce el derecho de la demandante, Guardia Civil, a percibir el Complemento Específico Singular (CES) correspondiente a su puesto de trabajo durante los meses en los que no pudo incorporarse a su destino por encontrarse en situación de baja médica.

Los hechos son los siguientes: en fecha 27 de mayo de 2014 la interesada cambió de destino, momento en el que se encontraba en situación de baja médica desde el anterior día 15 de abril. En fecha 30 de julio causó alta para el servicio.  La Dirección General de la Guardia Civil no retribuyó a la demandante con el Complemento Específico Singular del puesto de trabajo que ocupaba, correspondiente a los meses de junio y julio de 2015 con el peregrino argumento de que la misma se encontraba de baja médica y, por lo tanto, no había tomado posesión efectiva del puesto de trabajo.

La Sala, apoyándose en su constante y reiterada doctrina, considera que «Es cierto que la toma de posesión del primer destino tiene una significación especial a efectos de la adquisición de la condición de funcionario público; pero eso no significa que, en los sucesivos traslados, las distintas tomas de posesión pasen a ser consideradas como condición para la adquisición de un derecho al puesto que la Ley no admite».

Asimismo, afirma que un guardia civil que se encuentre en situación de baja médica por enfermedad goza de una «licencia con plenitud de derechos económicos», salvo durante los primeros veinte días  -en determinadas circunstancias-, conforme a lo dispuesto en la D.A. 6ª del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio.

Añade, además, que en su anterior destino percibía el CES y en el nuevo puesto de trabajo también lo tiene asignado.

En definitiva, estima el recurso de la interesada reconociendo su derecho al abono del CES durante los meses de junio y julio de 2014, con imposición de costas a la Administración demandada.

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Sentencia sobre baja por intervención quirúrgica y retribuciones

IMG_rvzcu4Un Guardia Civil de esta Delegación causó baja en septiembre de 2013 para ser intervenido de una «fistulectomía», circunstancia que se hizo constar expresamente en la papeleta de baja para el servicio.

Posteriormente, pudo comprobar como le habían sido detraídas retribuciones con motivo de dicha baja, por lo que elevó instancia interesando su abono, dado que las bajas por intervención quirúrgica (cuando esta está incluida en la cartera básica de servicios del Sistema Nacional de Salud) no deben suponer pérdida de retribuciones (D.A. 6ª R.D-ley 20/2012).

La Administración, denegó dicha petición basándose en que el interesado no había aportado información adicional en el plazo de veinte días desde la intervención conforme exige -según su criterio- el apartado 8.2 de la Instrucción 1/2013.

De dicha interpretación discrepa esta asesoría jurídica, pues considera que la obligación que el citado apartado establece de presentar en 20 días información adicional se encuentra referida a los supuestos en los que se produce la intervención quirúrgica tiempo después de producida la baja, pero en situaciones como la que nos ocupa, en la que en el propio parte de baja indica que el motivo de la misma es una intervención quirúrgica, resulta suficiente informe médico acreditativo de tal circunstancia.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la resolución que agotó la vía administrativa, la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha dictado sentencia de fecha 13 de noviembre de 2015 en la que estima el recurso interpuesto, reconociendo el derecho del demandante a percibir las retribuciones íntegras durante el tiempo de baja por dicha intervención quirúrgica.

La Sala entiende -como ya hemos tenido ocasión  de exponer- que «en el parte que amparaba dicha baja figuraba expresamente como la causa de la baja era una intervención quirúrgica».

Además, y resulta importante para futuras ocasiones, el Tribunal señala que, dado que la Administración tenía conocimiento suficiente de que la baja temporal era consecuencia de una intervención quirúrgica, en caso de que tuviera dudas sobre si la misma estaba incluida en la cartera básica del SNS, «bien pudo requerir» al interesado para que acreditara tal extremo. Esto es, como también se señalaba en nuestro escrito de demanda, la Administración debería haber requerido al interesado para subsanar su petición.

Todavía más importante: se indica en esta sentencia que la Administración no puede «en ningún caso restringir un derecho que tenía el demandante exclusivamente con fundamento en un artículo de la instrucción 1/2013», es decir, que si el Real Decreto-ley 20/2012, de 11 de julio, no establece límites temporales para la acreditación de la intervención quirúrgica, no resulta apta para establecerlos una instrucción.

La sentencia, como decimos, reconoce el derecho del demandante  a percibir de forma íntegra sus retribuciones durante el periodo que permaneció de baja para el servicio e impone las costas del procedimiento a la Administración.

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Reintegro de retribuciones tras baja médica por recaída

«Segundo homenaje a la Guardia Civil», de Augusto Ferrer Dalmau

«Segundo homenaje a la Guardia Civil», de Augusto Ferrer Dalmau

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha dictado sentencia de fecha 18 de septiembre de 2015 mediante la que reconoce el derecho de un Guardia Civil (afiliado de la Delegación de Valencia y asistido por esta asesoría jurídica) a que una baja médica que tuvo lugar al día siguiente de causar alta le sea considerada como recaída y, por consiguiente, no le suponga pérdida retributiva alguna.

Efectivamente, el interesado causó baja el día 29 de octubre de 2013, por recaída de una enfermedad de la que había obtenido el alta médica el día anterior. La Dirección General de la Guardia Civil, pese a reconocer posteriormente que la segunda baja se debía a una recaída de la anterior, deniega la petición de que le fueran devueltas las cantidades detraídas por esa segunda baja en base a criterios exclusivamente formalistas: argumenta que el afectado no acompañó al parte de baja un informe médico en el que se acreditara que se trataba de una recaída, conforme a su interpretación del artículo 8.1 de la Instrucción 1/2013 de la Dirección General de la Guardia Civil.

La sentencia, en correcta interpretación de dicho precepto, afirma que «es al correspondiente servicio médico, en este caso al de la Comandancia de Valencia, a quien legalmente corresponde determinar si una baja médica que genera la incapacidad temporal de un miembro del cuerpo es consecuencia o no de un proceso patológico previo. Para ello, tal dice la norma, deberá tener en cuenta el historial de diagnóstico y, en su caso, valorar la información adicional que le proporcione el interesado. Pero para esto último ha de ser el propio servicio médico quien se lo requiera al paciente y no necesariamente que éste de motu proprio lo aporte, pues aquél es el único competente y responsable del diagnóstico.»

Esto es, el servicio médico debería haber dictaminado la recaída en base al historial de diagnósticos del afectado y, en caso de requerir información adicional, haberla interesado de este.

La Sala evidencia así, una vez más, la errónea interpretación que la Dirección General de la Guardia Civil hace de una norma ¡que emana de ella misma! Si no fuera porque la Constitución impone a la Administración actuar «con sometimiento pleno a la ley y al Derecho» y la ley le exige adecuarse en su actuación a los principios de buena fe y confianza legítima, uno pensaría que el único objetivo de estas detracciones retributivas se halla en el castigo del enfermo.

Finalmente, como la mejor forma de justicia es la preventiva, aquí recuerdo unos consejos que dejé en este mismo blog tiempo atrás sobre el modo de acreditar las bajas para que no se produjeran injustificadas pérdidas de retribuciones: «Sobre bajas y pérdida de retribuciones».

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Como afectan las bajas médicas a las preferencias en permisos

«Leonardo da Vinci - Adorazione dei Magi - Google Art Project» de Leonardo da Vinci - Disponible bajo la licencia Dominio público vía Wikimedia Commons - https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Leonardo_da_Vinci_-_Adorazione_dei_Magi_-_Google_Art_Project.jpg#/media/File:Leonardo_da_Vinci_-_Adorazione_dei_Magi_-_Google_Art_Project.jpg

«Leonardo da Vinci – Adorazione dei Magi – Google Art Project» de Leonardo da Vinci – Disponible bajo la licencia Dominio público vía Wikimedia Commons – https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Leonardo_da_Vinci_-_Adorazione_dei_Magi_-_Google_Art_Project.jpg#/media/File:Leonardo_da_Vinci_-_Adorazione_dei_Magi_-_Google_Art_Project.jpg

Ante la cercanía de la preclusión del plazo para la solicitud del permiso de Navidad, están llegando a la Delegación diversas consultas acerca de la pérdida de preferencia con motivo de haber estado de baja durante los períodos de permiso de Navidad del año anterior y, más concretamente, si dicha baja perjudica la preferencia durante varios años.

La norma que regula la materia es la Orden General nº 2, de 8 de abril de 2013, de Texto refundido que regula las normas de vacaciones, permisos y licencias del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, en cuya norma 13ª.3 se dispone que cuando las preferencias manifestadas por el personal para la elección de turno «no puedan ser atendidas, por coincidir en el tiempo de disfrute varias solicitudes, la concesión de los permisos se ajustará a los criterios establecidos para las vacaciones en el apartado 2.a) de la norma undécima de la presente orden general, en lo que sea de aplicación. A efectos de prioridad, los turnos de Semana Santa y de Navidad se considerarán de forma separada.»

Esta norma 11ª.2.a) a cuyos criterios se nos remite, resulta del siguiente tenor literal:

«a) Para cada turno de los previstos en el primer párrafo de la norma novena:
1.º Personal que no haya disfrutado vacaciones dentro de los turnos establecidos en el verano del año anterior.
2.º Personal que lleve más tiempo sin disfrutar vacaciones en el turno sobre el que exista concurrencia de peticionarios.
3.º Personal con más tiempo sin disfrutar vacaciones.
4.º Personal con más días de crédito anual.
5.º Personal con mayor antigüedad.»

Posteriormente, el último párrafo de esta norma establece como debe computarse el tiempo sin disfrutar vacaciones con motivo de baja médica:

«A efectos de prioridad, no se computará como tiempo sin disfrutar vacaciones las bajas médicas para el servicio continuadas superiores a un mes o alternas que excedan de dos meses, dentro de cada periodo anual, salvo si se han producido en accidente en acto de servicio. Tampoco se computará el tiempo permanecido sin prestar servicio, por cualquier otra causa, excepto las vacaciones o permisos o ausencias del puesto de trabajo por enfermedad o accidente que no dé lugar a una situación de incapacidad temporal.»

Dado que los criterios de prioridades son los de vacaciones, «en lo que resulte de aplicación», considerando de forma separada los turnos de Navidad y Semana Santa, el orden de prioridad queda determinado del siguiente modo:

1.º Personal que no haya disfrutado permiso dentro de los turnos establecidos en la Navidad del año anterior.
2.º Personal que lleve más tiempo sin disfrutar permiso de Navidad en el turno sobre el que exista concurrencia de peticionarios.
3.º Personal con más tiempo sin disfrutar permiso de Navidad.
4.º Personal con mayor antigüedad.

En consecuencia, la falta de disfrute de permiso de Navidad por baja médica (salvo cuando esta sea consecuencia de acto de servicio) no otorga prioridad cuando exista concurrencia en el tiempo de varias solicitudes.

Más concretamente, respondiendo a la cuestión que referíamos al principio: ¿una baja médica durante los turnos de permiso de Navidad puede ser tenida en cuenta en las prioridades más allá del siguiente año a aquél en que se produzca? Evidentemente, el primer criterio de prioridad, no, pues se refiere al «año anterior», pero sí que puede tener relevancia más allá de ese año si hemos de acudir a los criterios 2º y 3º, si bien estos últimos hemos de considerarlos de remota aplicación.

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Sobre la aplicación de la Orden DEF/2097/2015 al personal del Cuerpo de la Guardia Civil

Mapamundi. Foto: JJ Merelo (www.flickr.com/photos/atalaya/) (CC BY-SA 2.0)

Mapamundi. Foto: JJ Merelo (www.flickr.com/photos/atalaya/) (CC BY-SA 2.0)

Hace escasos días analizábamos en nuestra página web la entonces recientísima Orden DEF/2097/2015, de 29 de septiembre, por la que se regula la autorización previa para desplazamientos al extranjero del personal militar.

En dicha Orden se regula, como su título indica, la salida al extranjero del personal militar, cuando el desplazamiento no tenga carácter oficial.

La publicación de esta Orden en el Boletín Oficial de la Guardia Civil, concretamente, en su número 43, de 20 de octubre de 2015, ha hecho surgir la duda entre algunos guardias civiles que nos han elevado consultas respecto a si dicha norma resulta aplicable al personal del Cuerpo.

Para analizar dicha aplicabilidad, acudimos en primer lugar a la propia Orden DEF/2097/2015, en cuyo artículo 1 queda claro que se dicta en desarrollo de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y esta, en su artículo 2.1, que delimita su ámbito de aplicación, dispone que «Los destinatarios de esta ley son todos los miembros de las Fuerzas Armadas que adquieren la condición militar según lo establecido en la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar. En consecuencia, se aplica a los miembros profesionales de las Fuerzas Armadas, salvo que estén en situaciones administrativas en las que tengan suspendida su condición de militar, y a los alumnos de la enseñanza militar de formación.»

La primera remisión legal es clara: la Orden desarrolla la L.O. 9/2011 y los destinatarios de esta son los miembros de las Fuerzas Armadas, de las que no forma parte la Guardia Civil.

Continuando con la Orden, en su artículo 2 señala que «Estas normas serán de aplicación al personal militar que se encuentre en las situaciones administrativas en las que según la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, no tenga su condición militar en suspenso.»

Y esta Ley 39/2007, en su artículo 1.2, señala que «Es de aplicación a todos los miembros de las Fuerzas Armadas que adquieren condición militar desde su incorporación a las mismas y que, con el juramento o promesa ante la Bandera, asumen la obligación de defender a España y de contribuir a preservar la paz y la seguridad.»

Una vez más, el ámbito de aplicación se refiere exclusivamente a las Fuerzas Armadas, cuya composición viene determinada en el artículo 8 de nuestra Constitución (Las Fuerzas Armadas «están constituidas por el Ejército de Tierra, la Armada y el Ejército del Aire»), quedando así excluida la Guardia Civil.

En definitiva, la Orden DEF/2097/2015 se dirige exclusivamente a los componentes de las Fuerzas Armadas y, por lo tanto, no es de aplicación a los componentes del Cuerpo de la Guardia Civil.

Otra evidencia de su inaplicación a los guardias civiles es que dicha Orden no ha sido informada por las asociaciones profesionales representativas ni por el Consejo de la Guardia Civil, conformen exigen los artículos 44.1 y 54.2 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil. La propia exposición de motivos de la Orden señala como sí ha sido informada por los órganos homólogos de las Fuerzas Armadas, pero no así de la Guardia Civil, requisito sin el cual no pueden dictarse normas que afecten a las condiciones profesionales de sus miembros.

Cuestión distinta es que la regulación actual resulte más favorable para el interesado que la recogida en la ahora derogada Orden Ministerial 170/1996, de 15 de octubre, por la que se regulan las notificaciones de salida a otros países del personal militar profesional, dado que se suprime toda obligación de comunicación previa (salvo los datos necesarios para localización), excepto en aquellos países o territorios que señale el Secretario General de Política de Defensa, para los que se requerirá autorización previa.

Pero esa regulación aparentemente más favorable no debe hacernos caer en la tentación de someternos a su regulación, en lo que sería la aceptación de hecho de una norma dirigida exclusivamente a personal militar. Como decía Albert Einstein:

“La vida es como conducir una bicicleta. Para mantener el equilibrio, debes seguir adelante.”

Finalmente, es nuestro parecer que la derogación que la Orden que nos ocupa hace de la Orden Ministerial 170/1996 crea un vacío legal en el Cuerpo de la Guardia Civil al respecto, dada la inaplicabilidad que pregonamos de aquella. Esta anterior normativa sí que resultaba de aplicación a los miembros del Cuerpo porque hasta 1999 no dispuso de una ley de personal propia y diferenciada de las Fuerzas Armadas.

 

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